【摘要】反残疾就业歧视需要对残疾标准的界定、残疾就业人员能否完成用人单位提供的工作核心内容、用人单位是否要为残疾就业人员提供工作的便利等与反残疾歧视相关的救济和实施内容作出具体规定。普通法系相关法律中的“适格标准”“适度调整”“工作核心内容”等重要概念具有一定的实践价值，可以从中提炼出适合我国反残疾就业歧视的理念和救济方式，用以完善反残疾就业歧视的相关法律规定和修补《残疾人保障法》中存在的某些缺陷。

【关键词】反残疾歧视；平等就业；法律救济

就业是人们赖以生存和发展的基本需求，是劳动者参与社会生活的重要方式，也是残疾人改变现状、参与社会生活和实现人生价值的最重要也是最直接的途径。残疾人作为社会弱势群体，由于自身障碍和环境的影响，与身体健全者相比，在就业中不可避免地要遇到各种困难。根据残疾人联合会提供的数据显示，我国残疾人数约为8500万人，占总人口的6%，涉及残疾人家庭和亲属约占总人口的20%，因此这一特殊群体的就业问题是社会生活中无法避免和不能忽视的问题。近几年随着社会的不断发展，残疾人事业也取得了巨大成就，但是在整个就业形势非常紧张的大背景下，促进和保护残疾人就业这一事业依旧任重道远。因此，在法律层面积极探讨并推进反残疾就业歧视和促进残疾人员平等就业十分必要且意义重大。

一、反残疾就业歧视的适用范围

普通法系国家的相关法律大都规定了关于反残疾就业歧视法规，其效力仅限于那些雇佣15名雇员以上的公司或私人企业。比如《美国残疾人法》中的反就业歧视法规只适用大公司和大型合伙企业，然而由于雇佣残疾人员将会加重公司或合伙企业的负担和成本，于是引发了公司或私人企业对其雇员的保护不完全一致，特别是当出现反残疾歧视的情形时，受反就业歧视保护的雇员范围有可能会超出其相关法规的适用范围。例如，在判断私人企业合伙人究竟是在以合伙事务的执行人或是其雇员的身份来从事经营和管理业务时，如果该合伙人是后者，那么该合伙人应该被视为其企业的雇员而受其人事管理，同时也受反残疾就业歧视相关法规的约束和保护。伴随着各个国家和地区的医疗科技水平不断提升，再加上工作环境的有效改善，残疾人员就业能力普遍有了较大的提高，其所适合的工作岗位也随之逐步增多。由于既要维护企业的用人自主权，又要维护残疾人员的平等就业权，以及对企业效益和地方经济所造成的影响，因此相对其他就业歧视，反残疾就业歧视在立法和执法方面上正在逐步加大难度。

从目前促进残疾人员平等就业的法律保护来看，我国的反残疾就业歧视法规（如《残疾人保障法》）应该涵盖到就业过程的各个环节，即用人单位不得在其涉及求职、试用、培训、换岗、晋升、加薪、解雇及其他条款、条件或权利时歧视残疾人员。与此同时，残疾就业人员如果想获得反残疾就业歧视法规的保护，也必须是符合所谓残疾“适格标准”的雇员，在用人单位采取“适度调整”的时候，都可以完成相当于正常人承担的“工作的核心内容”。在这个层面上可以说，是否符合“适格标准”“适度调整”“工作的核心内容”应该是判断残疾人员其所在用人单位的行为能否构成就业歧视的重要概念。

二、符合残疾的“适格标准”

按照普通法系国家的反残疾就业歧视法规定义，能否符合所谓残疾的“适格标准”，主要是根据某自然人在身体或精神上所遭受的损伤程度，比如出现了严重地限制或降低其主要的生活自理能力。对此，如果某人遭受了这种导致残疾的损伤，只要存在该损伤记录就能够受到反残疾就业歧视法规的保护，即反残疾就业歧视法规保护实际上或现在符合“适格标准”的残疾就业人员。以上可以看出，反残疾就业歧视法规既要尽可能保护那些在实际状态上符合残疾“适格标准”的就业人员，还要尽可能保护在过去遭受过且符合“适格标准”损伤的就业人员。这样的保护方法会显得更加周全，受到反残疾就业歧视法规保护的对象范围也会更加宽广。

在此基础上，我国通过完善反残疾就业歧视法规（如《残疾人保障法》），其目的应当是既可以保护那些符合“适格标准”的残疾就业人员，还可以保护那些因与符合“适格标准”残疾就业人员之间存在关系而正在遭受或曾经遭受过就业歧视的残疾人员。另外，关于所谓个人生活自理能力的相关规定，则可以解释成照顾基本生活、从事手工工作、看、听、说、行等等。例如，原告如果主张其遭受了损伤而导致残疾，并因残疾对其个人生活自理能力已经造成了严重影响，法院一般会要求其提供较为充足的证据用来证明其遭受的能力限制或降低其与正常人相比较的差异。因此，如何判断就业人员存不存在着所谓能力的严重限制或降低，则需要考虑到以下重要因素：即正在遭受或遭受过的损伤导致了残疾，其残疾的性质和严重程度，残疾状态的持续时间以及对就业能力的永久或长期影响等。

三、“工作的核心内容”

根据普通法系国家反残疾就业歧视法规的规定，残疾人员其符合所谓“适格标准”指的是残疾人员在公司或私人企业工作时，在被“适度调整”时所能完成“工作的核心内容”。所以，残疾人员能不能完成其“工作的核心内容”就成了判断其是否符合“适格标准”的关键。例如，当一名护士在工作过程中因手腕受伤而导致不能举起重物，或者从事不了像打字这样类似的重复性工作，但可以担任其他一些劳动强度较低的岗位工作，那么此时，医院方能否以该雇员遭受损伤后的身体状况不符合护士岗位的要求为由将其解聘呢？在法院针对该案的审理过程中，该护士能不能证明其可以继续担任原岗位“工作的核心内容”也就成了该案能否胜诉之关键，即证明用手扶或举起重物虽然是其岗位工作的一部分，但并不是其“工作的核心内容”，也就是说，护士的岗位工作不能只是简单依靠其体力来完成，而是需要依靠其所掌握的技能、智力和知识等才能完成。当然，作为法官，断案依据主要还是相关举证，比如医院方的工作解释手册或指南，其中有没有关于护士岗位工作的主要任务、义务和职责等具体规定。因此，我们可以看到，公司或私人企业对于“工作的核心内容”的判断，以及在其广告宣传和招录面试中提供的书面工作解释就成为劳动仲裁或诉讼的关键证据。

当前，我国主要是依靠行政机关解释来判断残疾就业人员是否符合“适格标准”的，这种判断方式在今后相关的劳动仲裁或诉讼过程中应该更具灵活性。也就是说，在许多场合我们可以考虑完全由法院依据实际情况的变化来作出相应认定，这样对因遭受损伤致残的就业人员可能将会更为有利。同时，单纯依靠行政机关来认定残疾的等级，还有可能会存在一些错误认定的情形，特别是随着时间的推移，就业人员是否真的为残疾及其残疾的程度还有可能一直处在不断的变动当中。而且伴随着医疗科技水平的不断提升，以及工作环境的不断改善，哪些能够符合“适格标准”的残疾及其残疾等级的认定则需要更大的弹性和灵活性。因而，要不断通过完善我国的反残疾就业歧视法规（如《残疾人保障法》），赋予残疾人员享有司法救济权，尤其是残疾人员在未经行政机关认定为残疾的情形下，可以提起遭受残疾就业歧视的诉讼，并由法院来判断其是否符合残疾的“适格标准”及认定残疾的等级。

四、“适度调整”义务

根据普通法系国家反残疾就业歧视法规的相关规定，符合“适格标准”的残疾就业人员是指在公司或私人企业“适度调整”时，能够从事其“工作的核心内容”的职员。公司或私人企业如果没有尽到所谓“适度调整”的义务，则应该属于违反了反残疾就业歧视法规之行为。在这里，“适度调整”也就成了反残疾就业歧视与其他反就业歧视不同的独特概念，公司或私人企业不仅需要平等对待其雇员，特别是符合“适格标准”的残疾人员，还负有着积极为其提供所谓“适度调整”的义务。

我国《残疾人保障法》规定了“残疾职工所在单位应当根据残疾职工的特点，提供适当的劳动条件和劳动保护，并根据实际需要对劳动场所、劳动设备和生活设施进行改造”。相比之下，我国反残疾就业歧视的相关法规也应该重视对于用人单位“适度调整”的义务规定，比如《残疾人保障法》应该包括以下几个方面：其一是要针对工作申请的程序不断改进或调整，使得其符合“适格标准”的残疾就业人员能够获得被用人单位招聘或者试用的机会；其二是要针对工作环境及工作职位的履行不断改进或调整，使得其符合“适格标准”的残疾就业人员能够担任，并且能够顺利完成其岗位“工作的核心内容”；其三是要针对符合或不符合“适格标准”的残疾人员不断改进或调整，使其平等就业权有着同样的机会而得以实现。同时，下列行为则有可能构成了残疾就业歧视：其一是除非用人单位可以证明其“适度调整”对业务经营造成了过度困难或者障碍，每当就业人员在符合其残疾“适格标准”之时，没有对其身体或者精神限制采取过“适度调整”的措施。其二是要每当就业人员符合残疾“适格标准”时，用人单位则拒绝提供就业或再就业机会，且此种拒绝是因对其就业人员的身体或精神损伤“适度调整”造成的。所以，从此层面来说，“适度调整”义务的规定以及其实施，对于我国保障残疾就业人群的平等就业权都具有重要意义。

五、平等就业权的救济保障

我国《残疾人保障法》规定了“残疾人的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者依法向人民法院提起诉讼”。以上可见，残疾职工在工作过程中如果遭受了就业歧视，则可向法院起诉用人单位承担一定的民事赔偿责任。然而，从上述《残疾人保障法》针对反残疾歧视相关规定来看，还是较为模糊并缺失客观评判标准。简要来说，我国尚缺乏针对就业领域“残疾职工”和“残疾就业歧视”概念的界定，同时在许多的工作场合，残疾职工的工作能力还会受到一定限制，而用人单位在这种情形下需针对工作场所和内容展开调整，如果不对残疾职工能否胜任岗位的要求及完成“工作核心内容”的标准，特别是针对用人单位的“适度调整”义务作出相应规定，进而认定用人单位其行为是不是构成残疾就业歧视将会因此而变得非常困难。

当前，我国的反残疾就业歧视相关法律规定过于简单，在一定程度上缺乏判断是否构成“残疾人就业歧视”的具体标准，也无十分明确有效的救济措施，导致现行法律难以针对促进残疾人群平等就业提供充足的权益保护。因此，我国应不断充实和完善反残疾就业歧视的相关法律规定，使得反残疾就业歧视的具体原则得以落实。如有必要，可以借鉴普通法系国家的实践经验和教训，比如在《残疾人保障法》补充修订时引入“适格标准”“适度调整”“工作的核心内容”等重要概念，即对于那些符合“适格标准”残疾就业人员能完成其岗位“工作的核心内容”，用人单位就不得在招录和管理残疾就业人员时进行歧视，并真实地履行其应承担的“适度调整”义务。与此同时，不断完善残疾人群遭受就业歧视的法律救济方式，减轻遭受残疾就业歧视的举证责任，从而保障残疾就业人群实现平等就业权。

（作者单位：湖南省康复辅具技术指导中心）